Geschäftsraummiete & Pacht in Zeiten der Pandemie

Rechtsanwalt Dr. Alfred Nemetschke hat folgenden Rat für Mieter und Vermieter: Denken Sie ernsthaft über ein Mediationsverfahren im Falle eines Mietrechtsstreits nach!

Die COVID-19 Pandemie hat im österreichischen Bestandrecht gewaltige Diskussionen ausgelöst, ob bzw. wenn ja in welcher Höhe Bestandnehmern ein Anspruch auf Mietzinsentfall- und/oder minderung zusteht. Es gibt in der österreichischen Rechtsgeschichte kein Thema, das binnen kürzester Zeit eine derartige Flut an teilweise extrem kontroversiellen Beiträgen in der Fachliteratur und in Tagesmedien ausgelöst hat. Die Bandbreite geht (ohne Anspruch auf Vollständigkeit) von der Behauptung, das ABGB gelte nicht mehr, weil es schon so alt ist, COVID-19 wäre keine Seuche, Voraussetzung für Mietzinsminderung sei, dass das Mietobjekt selbst physisch beeinträchtigt ist, der Bestandnehmer habe staatliche Unterstützungen an den Bestandgeber herauszugeben bzw. im Falle, dass er staatliche Unterstützungen in Anspruch nimmt, keinen Anspruch auf Bestandzinsentfall- oder minderung, der Bestandnehmer könne anstatt eines Kaffeehauses eine Apotheke betreiben und so weiter und so fort.

Dieser “publizistische Tsunami” hat zu großer Verunsicherung und Verwirrung auf Bestandgeber- und Bestandnehmerseite geführt und konsensuale, von wirtschaftlichem Hausverstand geleitete Lösungen extrem erschwert, manchmal geradezu unmöglich gemacht.

Die (Großteils) künstlich geschaffenen juristischen Nebel beginnen sich jedoch zunehmend zu lichten:

A. Gesetzeslage ABGB: Fälle und Bedingungen einer Erlassung des Zinses.
§ 1104.

Wenn die in Bestand genommene Sache wegen außerordentlicher Zufälle, als Feuer, Krieg oder Seuche, großer Überschwemmungen, Wetterschläge, oder wegen gänzlichen Misswachses gar nicht gebraucht oder benutzt werden kann, so ist der Bestandgeber zur Wiederherstellung nicht verpflichtet, doch ist auch kein Miet- oder Pachtzins zu entrichten.

§ 1105.

Behält der Mieter trotz eines solchen Zufalls einen beschränkten Gebrauch des Mietstückes, so wird ihm auch ein verhältnismäßiger Teil des Mietzinses erlassen. Dem Pächter gebührt ein Erlass an dem Pachtzinse, wenn durch außerordentliche Zufälle die Nutzungen des nur auf ein Jahr gepachteten Gutes um mehr als die Hälfte des gewöhnlichen Ertrages gefallen sind. Der Verpächter ist so viel zu erlassen schuldig, als durch diesen Abfall an dem Pachtzinse mangelt.

§ 1106.

Hat der Bestandnehmer unbestimmt alle Gefahren auf sich genommen; so werden darunter nur die Feuer-, und Wasserschäden und Wetterschläge verstanden. Andere außerordentliche Unglücksfälle kommen nicht auf seine Gefahr. Verbindet er sich aber ausdrücklich, auch alle andere außerordentliche Unglücksfälle zu tragen; so wird deswegen noch nicht vermutet, dass er auch für den zufälligen Untergang des ganzen Pachtstückes haften wolle.

§ 1107.

Wird der Gebrauch oder Genuss des Bestandstückes nicht wegen dessen Beschädigung oder sonst entstandener Unbrauchbarkeit, sondern aus einem dem Bestandnehmer zugestoßenen Hindernisse oder Unglücksfalle vereitelt, oder waren zur Zeit der Beschädigung die Früchte von dem Grunde schon abgesondert, so fällt die widrige Ereignung dem Bestandnehmer allein zur Last. Er mss den Zins doch entrichten. Der Bestandgeber muss sich aber den ersparten Aufwand und die Vorteile, die er durch anderweitige Verwertung des Bestandstückes erlangt, anrechnen.

B. Herrschende Lehre:

Zunächst hat sich sehr rasch eine herrschende Lehre (Lovrek, Prader, Stabentheiner) gebildet, die ganz klar und argumentativ überzeugend einen Anspruch der Bestandnehmer auf Bestandzinsentfall- und minderung bejaht, wenn die Benutzbarkeit des Bestandobjekts pandemiebedingt unmöglich oder eingeschränkt ist.

Dann folgten die Gutachten von Vonkilch für den österreichischen Kinoverband und Zöchling-Jud für die Fachgruppen Gastronomie, Kaffeehäuser und Hotellerie der WKW, die diese herrschende Lehre gefestigt und weiterentwickelt haben.

C. Judikatur:

Nun liegen auch bereits mehrere Entscheidungen zweiter Instanz vor, die der herrschenden Lehre folgen:

LG ZRS Wien GZ 39 R 27/21s vom 17.02.2021 (Buchhandlung/rechtskräftig):
  1. Die Krankheit COVID-19 ist als Seuche im Sinne des § 1104 ABGB anzusehen.
  2. Beseitigen oder beschränken die wegen der Pandemie ergriffenen legistischen Maßnahmen die Nutzungsmöglichkeit des Bestandobjekts, sind sie als Folge der Pandemie den §§ 1104 f ABGB zu unterstellen. [Umkehrschluss: die Pandemie selbst ist tatbestandsmäßig in § 1104 ABGB]
  3. Es bedarf keiner Substanzschädigung des Bestandobjekts. Entscheidend ist, ob die Gebrauchsmöglichkeit objektiv – gemessen am Vertragszweck – beseitigt oder eingeschränkt ist.
  4. § 1104 ABGB ist eine Gefahrtragungsregel: der Bestandgeber trägt das Risiko für alle auf Zufall beruhende Umstände (“neutrale Sphäre”), die den Ausfall oder eine wesentliche Einschränkung des Gebrauchsnutzens der Bestandsache zur Folge haben. Die Preisgefahr bei jeder Art von Zufall trägt der Bestandgeber.
  5. Der Bestandgeber hat keinen Anspruch am Fixkostenzuschuss zu partizipieren, den der Bestandnehmer erhält bzw. beeinträchtigt der Bezug des Fixkostenzuschusses nicht den Anspruch des Bestandnehmers auf Mietzinsentfall- und/oder minderung. Das Gericht erkennt glasklar die Systematik der Richtlinien FKZ: den Bestandnehmer trifft eine Schadensminderungspflicht, dh er ist verpflichtet, Bestandzinsentfall- bzw. minderung geltend zu machen.

LG ZRS Wien GZ 38 R 66/21v vom 07.06.2021 (Reisebüro/ordentliche Revision nichtzugelassen)

  1. Rechtliche Begründung im Wesentlichen wie LG ZRS Wien GZ 39 R 27/21s
  2. Die Bemessung der Zinsminderung am festgestellten Umsatzrückgang ist im Hinblick darauf, dass der OGH dies bereits zu § 1096 ABGB ausgesprochen hat, nicht zu beanstanden.
LG ZRS Wien GZ 39 R 124/21f vom 23.06.2021 (Fitnessstudio in einem EKZ/ordentliche Revision zugelassen):
  1. Rechtliche Begründung im Wesentlichen wie LG ZRS Wien GZ 39 R 27/21s
  2. Hervorhebung, dass die in den Richtlinien FKZ postulierte Schadensminderungspflicht zugunsten des Steuerzahlers besteht.
  3. Das Argument des Bestandgebers, dass die Wahl des Bestandnehmers, ein Fitnessstudio statt zB eines Nahrungsmittelgeschäfts zu betreiben, ausschlaggebend dafür gewesen sei, dass ein Betretungsverbot erlassen worden ist und aus der Sphäre des Bestandnehmers stamme, wird verworfen: der Bestandgeber hat das Bestandobjekt explizit zum Betrieb eines Fitnessstudios vermietet. Bedenkt man das Interesse des Betreibers eines EKZ an einem “Branchen-Mix”, handelt es sich bei der Wahl des Geschäftszwecks als Fitnessstudio jedenfalls um eine gemeinsame Wahl.
LG ZRS Wien GZ 39 R 143/21z vom 23.06.2021 (Nagelstudio in einem EKZ/ordentliche Revision zugelassen):
  1. Rechtliche Begründung im Wesentlichen wie LG ZRS Wien GZ 39 R 27/21s und 39 R 124/21f
  2. Das Argument des Bestandgebers, dass die Wahl des Bestandnehmers, ein Nagelstudio statt zB eines Nahrungsmittelgeschäfts zu betreiben, ausschlaggebend dafür gewesen sei, dass ein Betretungsverbot erlassen worden ist und aus der Sphäre des Bestandnehmers stamme, wird verworfen.
  3. Der Bestandgeber hat generell keinen Anspruch an staatlichen Förderungen (Fixkostenzuschuss, Umsatzersatz, Verlustersatz), die der Bestandnehmer erhält, zu partizipieren, den der Bestandnehmer erhält bzw. beeinträchtigt der Bezug des Fixkostenzuschusses nicht den Anspruch des Bestandnehmers auf Mietzinsentfall- und/oder minderung. Es liegt – unter Berufung auf einen Beitrag von Konrad Koloseus und mir in immolex 6/2021 – kein Fall eines “stellvertretenden Commodum” vor.
  4. Lagerzweck tritt gegenüber Betrieb eines Nagelstudios so weit in den Hintergrund, dass dafür kein Bestandzins geschuldet wird.
  5. In Bestandverträgen kann vereinbart werden, dass der Bestandnehmer das Risiko außerordentlicher Zufälle übernimmt und somit auf die Zinsminderung in solchen Fällen verzichtet. Ob das im konkreten Fall greift, hängt jedoch von der Formulierung ab. Im Zuge einer solchen Vereinbarung muss auch dem Mieter ein Vorteil gewährt werden, etwa ein besonders niedriger Zins. Der gänzliche Ausschluss von § 1104 ABGB ohne irgendein
  6. Entgegenkommen der Vermieterseite wäre sittenwidrig.
D. Exkurs Unternehmenspacht

Wird ein Miet- oder Pachtobjekt aufgrund eines “außerordentlichen Zufalls” unbenützbar, müssen Mieter wie auch Pächter gemäß § 1104 ABGB keinen Zins zahlen. Bleibt jedoch eine eingeschränkte Nutzung möglich, wird nur Mietern laut § 1105 ABGB “ein verhältnismäßiger Teil” des Mietzinses erlassen. Pächter haben dagegen nur bei kurzlaufenden Pachtverträgen bis zu einem Jahr Anspruch auf Zinsminderung, sofern die Nutzungen “um mehr als die Hälfte des gewöhnlichen Ertrages gefallen sind”. Einem Pächter ist dann so viel vom Zins erlassen, “als durch diesen Abfall an dem Pachtzinse mangelt”.

Pachtobjekt ist nach Judikatur des OGH zur Gänze unbrauchbar (§ 1104 ABGB), wenn es durch “Zufall” die Ertragsfähigkeit verliert oder der Ertrag im Verhältnis zum Pachtzins geringfügig ist.

Strittig ist, was unter “Ertrag” zu verstehen ist: Gewinn oder Umsatz?

Zwei Fälle aus der Gastronomie, die beim BG Meidling anhängig sind, wurden nun zum Anlass für eine Gesetzesprüfung durch den VfGH: Das Gericht hat die Verfahren unterbrochen und beim VfGH beantragt, den zweiten und dritten Satz des § 1105 ABGB – oder aber („in eventu“) die gesamte Bestimmung – als verfassungswidrig aufzuheben:

Vor dem Hintergrund der heutigen dynamischen Interpretation der Grundrechte sowie des Gebotes des effektiven Grundrechtsschutzes ist es möglich, dass ein ursprünglich verfassungskonformes Gesetz aufgrund eines sich ändernden Verfassungsverständnisses verfassungswidrig wird. Es stellt sich die Frage, ob die unterschiedliche Behandlung von geschäftsraummiete und Unternehmenspacht aus grundrechtlicher Sicht überhaupt (noch) zulässig ist.

Denn anders als in der Landwirtschaft, sind bei der Unternehmenspacht Umsatzeinbußen von 50 Prozent und mehr in aller Regel nicht durch folgende Wirtschaftsperioden kompensierbar. Dazu kommt, dass sich die Abgrenzung der Unternehmenspacht zur Geschäftsraummiete äußerst schwierig gestaltet.

Dieser “schmale Grat der Abgrenzbarkeit“ führt dazu, dass Unternehmen, die sich wirtschaftlich und auch vom Inhalt des Bestandvertrages her kaum unterscheiden, mit völlig unterschiedlichen Rechtsfolgen konfrontiert sind.

Die Differenzierung zwischen Mieter und Pächter im § 1105 ABGB ist unter heutigen Umständen grob unsachlich und verstößt gegen den Gleichheitsgrundsatz. Die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie spricht ebenfalls gegen die Verfassungsmäßigkeit der Bestimmung.

Der VfGH hat mittlerweile das Verfahren eröffnet und die Bundesregierung zur Äußerung aufgefordert.

E. Empfehlung aus anwaltlicher Sicht:

Ich schließe mich dem Schlusssatz von Herrn Univ. Prof. Dr. Vonkilch in seinem Beitrag in WoBl 9/2021, 328 (Mietzinsminderung bei der Geschäftsraummiete wegen COVID-19 “jenseits” der Lockdowns) uneingeschränkt an: “Und ebenfalls soll nicht unerwähnt bleiben, dass ich nach den mittlerweile 1 ½ jährigen Erfahrungen mit COVID-19-bedingten (Rechts-)Auseinandersetzungen aus mehreren Gründen zur festen Einschätzung gelangt bin, dass es sich dabei um ein Problem handelt, dessen Lösung anderswo deutlich besser aufgehoben ist als in einem Gerichtssaal. Vielleicht fällt ja der damit verbundene Rat, sich um einen – wenn manchmal mühselig erzielbaren – Konsens der Parteien zur Problemlösung zu bemühen, da oder dort auf fruchtbaren Boden.”

Ich darf diesen Rat noch ergänzen: denken Sie ernsthaft über ein Mediationsverfahren nach!

Über den Autor
Porträt Dr. Alfred Nemetschke
Dr. Alfred Nemetschke ist seit 1990 als Rechtsanwalt in Österreich zugelassen.
Er gilt als einer der führenden Immobilienexperten in Österreich und CEE/SEE und berät nationale und internationale Mandant:innen in den Bereichen Immobilienrecht sowie Projektentwicklung und -finanzierung.

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